La persona con discapacidad en los procesos matrimoniales
Sabemos que en todos los procesos matrimoniales (nulidad, separación y divorcio) se deben aprobar una serie de medidas que habrán de regir las relaciones futuras tanto entre quienes fueron cónyuges como entre éstos y sus hijos con especial atención a la relación entre los menores y el progenitor no custodio. Estas medidas forman lo que conocemos como convenio regulador que puede ser el resultado del acuerdo entre los litigantes o, en defecto de éste, de la decisión judicial sobre los extremos que deben contemplarse en dicho convenio (artículo 90 del Código civil (Cc)).
Respecto de esta materia también la Ley 8/2021ha venido a establecer un antes y un después tras su entrada en vigor al menos en lo que supone de medidas específicas que en atención a la discapacidad del hijo o hija menor deben contemplarse en el convenio regulador.
En efecto, antes de la entrada en vigor de la Ley 8/2021 la atención a la discapacidad básicamente se contemplaba en el artículo 81 Cc conforme al cual la separación (y el divorcio también por remisión) habría de decretarse judicialmente cuando existiesen hijos menores o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores. Más allá de este precepto no se encontraba ninguna alusión a las personas con discapacidad o, según la dicción anterior a la Ley 8/2021, con la capacidad modificada judicialmente.
Sin embargo, como decimos, tras la Ley 8/2021las menciones a aspectos concretos en relación a las personas con discapacidad ha cambiado y el legislador nos impone una especial atención en los siguientes aspectos:
a) Posibilidad de establecer medidas de apoyo judicial al mayor de 16 años (art. 91 Cc).
b) Derecho de estancia, visita y comunicación con ellos (art. 94 Cc) con especialidad respecto al resto de hijos menores sin discapacidad.
c) El uso de la vivienda familiar que puede fijarse en un plazo de duración que se extiende más allá de la mayoría de edad de los hijos con discapacidad (art. 96 Cc).
El mérito de contemplar estas medidas hemos de atribuirlas al legislador pues la práctica que conocemos anterior a la Ley 8/2021 nos enseña que las medidas en relación a los hijos con discapacidad y por causa de esta discapacidad eran prácticamente inexistentes, las (pocas) alusiones que a ellas encontramos suelen concretarse en una mayor cantidad en cuanto a la prestación de alimentos en favor de ese hijo o hija, en la atribución al cónyuge custodio de la disposición de las prestaciones públicas que ese hijo o hija pudiese recibir en el futuro y, finalmente, en un régimen de visitas, estancias y comunicaciones especial en relación al cónyuge no custodio pues, básicamente, se extendería a lo largo de toda la vida de ese hijo o hija.
Ahora bien, sin negar el avance que también en este ámbito del ordenamiento ha supuesto la Ley 8/2021 no podemos sino lamentar el silencio (u olvido) en detallar aspectos fundamentales en la vida de una persona con discapacidad que, además, evitarían muchos de los litigios que, posteriormente, se plantean ante nuestros Tribunales especialmente cuando alcanzada la mayoría de edad por la persona con discapacidad el cónyuge no custodio interesa una modificación de medidas.
En este sentido, recomendamos modestamente que en los convenios reguladores (e incluso en las medidas judiciales que hayan de adoptarse en defecto de éstos) se contemplen y regulen las siguientes cuestiones:
1.- Explicitar qué clase de discapacidad tiene el menor (física, psíquica o sensorial) y qué necesidades específicas le plantea en su día a día.
2.- Señalar los apoyos concretos que precisa para superar su situación de discapacidad.
3.- Fijar de manera clara y específica qué servicios, programas o terapias habrán de facilitarse al menor y cuál de los dos progenitores tendrá la legitimación para solicitar y contratar ese apoyo. Previsión que igualmente habrá de hacerse respecto del hijo con discapacidad si éste ya fuese mayor de edad.
4.- Prevenir qué servicios, programas o terapias habrán de facilitarse al menor cuando éste alcance la mayoría de edad.
5.- Establecer con claridad cómo contribuirán los progenitores a los gastos que los diferentes servicios, programas o terapias supongan así como aclarar qué será o no un gasto extraordinario que pudiese precisar un acuerdo previo de los progenitores para afrontarlo. Este capítulo es importante y delicado pues una negativa de uno de los progenitores a afrontar un gasto puede privar a la persona con discapacidad de un apoyo fundamental para su desarrollo.
6.- Señalar las condiciones que permitan extender el uso de la vivienda familiar más allá de la mayoría de edad del hijo o hija con discapacidad así como el plazo de duración de este uso.
7.- Convenir que la prestación por alimentos del progenitor no custodio no se verá alterada por el posible incremento de las prestaciones públicas que se perciban por el progenitor custodio.
Las razones que nos impulsan a esta recomendación vienen motivadas por las características que tienen especialmente las personas con discapacidad intelectual que resumidamente podemos concretar en las siguientes:
a) La necesidad de apoyo es permanente a lo largo de su vida si bien la intensidad o frecuencia del mismo variará en cada persona en función de sus competencias y habilidades.
b) No todas las personas con discapacidad intelectual tienen capacidad para realizar las actividades básicas de la vida diaria (ABVD) como son vestirse, asearse, comer o desplazarse.
c) Tampoco todas estas personas tienen la misma capacidad en orden a la toma de decisiones.
d) El deterioro personal (cognitivo y físico) suele aparecer a edad temprana-45 años-y es de rápida evolución.
e) Junto a lo anterior, también tenemos la paradoja que ha aumentado su esperanza de vida lo que nos lleva, de una parte, a que sobreviven a sus progenitores y, de otra, a una convivencia con unos progenitores también en situación de dependencia.
Consideramos que estas circunstancias evidencian la conveniencia de determinar en el convenio regulador o en las medidas judiciales las cuestiones a las que antes nos referíamos pues además de adecuarse a las concretas necesidades de ese menor con discapacidad pueden reducir la litigiosidad posterior sobre todo en cuanto a modificaciones del convenio regulador por alteración sustancial de las circunstancias, alteración que no suele darse, lo que sucede es que la falta de mención a esas cuestiones abona el terreno para el litigio posterior.
Pero no es precisamente esa “paz procesal” lo que nos preocupa, aunque es deseable, lo que nos preocupa es que la vida de esa persona con discapacidad-y su progenitor custodio-pueda verse alterada cada cierto tiempo por la exigencia de una modificación de medidas sin que haya una modificación sustancial de las circunstancias o por una merma cualitativa de los apoyos que necesita.
Habrá de ponerse un especial cuidado, por tanto, en las medidas que puedan afectar a menores con discapacidad ya que esa doble circunstancia (minoría de edad y discapacidad) les hacen ser doblemente vulnerable pero también es doble el interés en su
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